L’assenza personale di una delle parti comporta l’inesistenza della procedura di mediazione così come prevista dal d. lgs 28/2010 e, quindi, l’improcedibilità della domanda.
Grava sul mediatore, sul quale incombe l’onere di verificare e di garantire la puntuale osservanza della procedura, adottare ogni opportuno provvedimento, ad esempio disponendo un rinvio del primo incontro e sollecitando la comparizione personale della parte eventualmente assente.
Se si vuol impugnare una delibera di condominio è necessario promuovere la mediazione entro trenta giorni dalla comunicazione della delibera.
In tal caso la legge è chiara nel collegare gli effetti impeditivi della decadenza alla comunicazione della domanda di mediazione alle parti, e non già al mero deposito della domanda di mediazione presso l’organismo prescelto.
Non a caso, proprio l’art. 5 comma 6 del d.lgs.28/2010, prevede che la domanda di mediazione possa essere comunicata direttamente alla controparte “anche a cura della parte istante”, onde evitare che lo stesso possa essere pregiudicato da tempistiche proprie dell’ente di mediazione.
Con la sentenza in commento, il Tribunale di Rimini ha chiarito che a norma dell’art. 4, comma 2, d.lgs. 28/2010 (indicante il contenuto dell’istanza) non è previsto alcun onere di notificare la domanda di accesso anche al procuratore costituito, in quanto è espressamente previsto che l’atto sia portato a conoscenza del diretto interessato.
La contestuale notifica al procuratore, infatti, non rientra tra i contenuti necessari dell’istanza (quali sono indicazione dell’organismo, delle parti, dell’oggetto e delle ragioni della pretesa), di conseguenza, la sua carenza non comporta l’improcedibilità della successiva azione giudiziale.
La mediazione può dirsi correttamente esperita solo con la presenza personale della parte anche quando il convenuto non aderisce alla procedura.
La mancata ed ingiustificata comparizione in qualunque tipologia di mediazione, comporta la condanna per la parte assente al versamento all’Erario di una somma pari al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Il Tribunale di Verona, con la sentenza 43/2017, si è pronunciato su un’annosa questione, oggetto di un vivace dibattito giurisprudenziale e dottrinale: cosa accade se l’oggetto della domanda riconvenzionale sia materia soggetta alla mediazione obbligatoria? Nel caso in cui ciò accada, ovvero che a seguito della presentazione della domanda riconvenzionale l’oggetto della controversia sia ampliato a ricomprendere una materia per la quale l’art.5, comma 1 –bis, d.lgs 28/2010 prevede la mediazione quale condizione di procedibilità della domanda, va affermato, secondo il Giudice veronese, che tale previsione è idonea a ricomprendere qualsiasi domanda, cumulata oggettivamente o soggettivamente nel giudizio, che non sia stata oggetto di mediazione, con la precisazione che al fine di rendere proficuo l’espletamento della fase conciliativa è opportuno demandare alla mediazione anche l’originaria domanda attorea.
Il provvedimento del giudice adito che, nel disattendere l’eccezione di incompetenza territoriale, affermi la propria competenza e disponga la prosecuzione del giudizio innanzi a sé, previo invito alle parti ad esperire la procedura di mediazione obbligatoria ai sensi dell’art.5 del d.lgs. n. 28 del 2010, è insuscettibile di impugnazione con il regolamento ex art. 42 c.p.c., ove non preceduto dalla remissione della causa in decisione e dal previo invito alle parti a precisare le rispettive integrali conclusioni anche di merito, non ricorrendo, in mancanza della remissione in decisione della causa, un provvedimento a carattere decisorio sulla competenza.
Il Tribunale di Napoli Nord, con la sentenza in commento, è stata chiamato a pronunciarsi su una spinosa questione inerente l’ambito della mediazione, ovverosia se la stessa svolta con la sola presenza del difensore possa dirsi valida, e cioè se, anche in assenza della parte, se la condizione di procedibilità richiesta, possa considerarsi assolta. Stando al dispositivo della sentenza, secondo l’art. 8 D.Lgs. n. 28/2010, letto anche alla luce del contesto europeo, l’ordine del giudice di disporre la mediazione, può ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte (o di un suo delegato) accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore, anche se quale delegato della parte.
Nell’ipotesi in cui la mediazione è stata introdotta e definita, ma in violazione delle prescrizioni che regolano il suo corretto espletamento, e dunque anche in caso di assenza della parte o di un suo delegato, non vi è altra possibilità se non quella di dichiarare l’improcedibilità della domanda (art. 5 comma 1 – bis, d.lgs n.28/2010).
A pena di improcedibilità della domanda, in caso di mediazione delegata, secondo quanto previsto dalla dott.ssa Andricciola del Tribunale di Benevento, l’onere di esperire il tentativo di mediazione grava sulla parte che ha interesse al processo e ad introdurre il giudizio di merito. L’orientamento deve ritenersi valido anche con riferimento ai procedimenti aventi ad oggetto un’opposizione a decreto ingiuntivo, poiché, in tali casi, è l’opponente la parte che ha interesse ad agire ed a coltivare il giudizio. Su quest’ultima, pertanto, grava l’onere di instaurare il tentativo di mediazione di cui all’art. 5 del D.lgs. 28/2010.
Pur in assenza di espressa previsione normativa, i principi e le garanzie costituzionali impongono di includere la mediazione obbligatoria fra le procedure accidentali o comunque connesse a quelle giudiziali cui l’art. 75 del d.p.r. 115 del 2002 estende l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato.
Il Tribunale di Firenze prende posizione su una questione di rilevante importanza pratica e del tutto trascurata dal legislatore; il Tribunale, infatti, pur rilevando l’assenza di una specifica previsione normativa sul punto, fornisce un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 75, d.P.R. n. 115/2002 ed estende anche ai procedimenti di mediazione obbligatoria l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato.
La decisione del Tribunale
Il Tribunale di Firenze, richiamando (anzi, sostanzialmente ritrascrivendo, una propria ordinanza del 13 gennaio 2015), riconosce l’applicabilità del patrocinio a spese dello Stato anche all’attività difensiva nei procedimenti di mediazione obbligatoria.
Il giudice di merito, pur partendo dall’inevitabile constatazione dell’assenza di previsioni normative sul punto (essendo stabilito esclusivamente l’esonero dal pagamento delle spese dell’organismo di mediazione), dà un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 75, d.P.R. n. 115/2002 includendo la mediazione obbligatoria fra i procedimenti connessi, derivati o comunque strumentali a un procedimento giudiziale cui la predetta norma estende l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato.
La motivazione addotta dal Tribunale di Firenze è molto dettagliata e assolutamente convincente. Appaiono particolarmente incisivi i riferimenti ai principi costituzionali e internazionali del giusto processo (artt. 2, 3 e 24 Cost. e art. 47 della Carta di Nizza), nonché il riferimento al D.Lgs. n. 116 del 27 maggio 2005, attuativo della dir. 2002/8/CE in tema di Legal Aid. Proprio a quest’ultimo riguardo, il Tribunale pone in luce come l’art. 10 del predetto decreto legislativo (pur se con esclusivo riferimento alle controversie transfrontaliere) espressamente estenda l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato a tutti i procedimenti di conciliazione stragiudiziale che siano configurati dalla legge come obbligatori.
Proprio sulla base dei principi costituzionali e di evidenti ragioni di equità, il Tribunale, ben lungi dal qualificare tale norma come speciale e quindi non estensibile in via analogica, la considera espressione di un principio generale, come tale utilizzabile nell’interpretazione di altri casi analoghi. Se così non fosse, infatti, non solo la mediazione non sarebbe minimante effettiva ma di fatto la stessa parte sarebbe irrimediabilmente privata di una concreta possibilità di risolvere bonariamente i propri conflitti. Ed è proprio in considerazione di tali principi che il Tribunale ritiene applicabile il patrocinio a spese dello Stato anche (anzi, soprattutto) ai casi di mediazione obbligatoria conclusisi positivamente con il raggiungimento di un accordo transattivo fra le parti.
La decisione qui commentata, ampiamente motivata e del tutto condivisibile, lascia tuttavia inevitabilmente aperta la questione dell’applicabilità del patrocinio a spese dello Stato all’attività difensiva svolta nell’ambito dei procedimenti di mediazione non obbligatoria e degli accordi di negoziazione assistita (obbligatoria e non). Se non sembra discutibile l’estensione del patrocinio a spese dello Stato anche ai casi in cui il procedimento di negoziazione assistita è prodromico e preliminare al giudizio contenzioso, più dubbia appare, invece, l’estensione ai casi in cui la mediazione o la negoziazione assistita siano frutto di scelta volontaria della parte.
In realtà, le ragioni poste dal Tribunale di Firenze nella decisione qui commentata (benché configurate esclusivamente ai casi mediazione obbligatoria, in cui il nesso di strumentalità risulta sostanzialmente in re ipsa) sembrano estensibili anche a tali altri casi; il carattere strumentale dei procedimenti di mediazione e di negoziazione assistita rispetto alla successiva attività giudiziale non può certo venir meno per il solo fatto che il preventivo esperimento degli stessi non sia previsto quale condizione di procedibilità.
La strumentalità del procedimento stragiudiziale deve essere valutata in astratto e a prescindere dall’effettiva instaurazione del successivo procedimento giudiziale; e ciò per evitare – e si riprende volutamente un passo della decisione del Tribunale di Firenze – la “svalutazione dell’intero sistema introdotto”. In effetti, se l’obiettivo del legislatore è quello di favorire il ricorso a strumenti alternativi di risoluzione delle controversie e di dare alle parti l’effettiva possibilità di definire amichevolmente le proprie controversie, allora certamente tale obiettivo (ben lungi dall’essere “esaltato” e si cita ancora testualmente il provvedimento) sarebbe irrimediabilmente frustrato se la parte in possesso dei requisiti per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato (che è presumibilmente quella più debole e maggiormente interessata a una soluzione rapida e amichevole) non potesse avere accesso a una simile forma di assistenza.
In caso di mediazione obbligatoria, quando la parte invitata, senza partecipare alle attività informative e di interpellanza da espletarsi al primo incontro, annuncia per iscritto la propria assenza, provvedendo ad illustrare le ragioni che la inducono a decidere di non voler iniziare una mediazione, si deve ritenere che il dissenso così manifestato non sia stato validamente espresso, perché – a prescindere dalla validità delle argomentazioni giustificative – la parte non si è posta nelle condizioni di esprimere una volontà consapevole ed informata.
Sull’assenza ingiustificata al primo incontro di mediazione
Tale condotta, afferma la pronuncia in commento, integra assenza ingiustificata della parte invitata, con relativo rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano processuale che su quello pecuniario, previste dall’art. 8, comma 4-bis, d.lgs. n. 28 del 2010.
Ciò in quanto, secondo la ratio dell’art. 8 cit. sullo svolgimento del procedimento di mediazione, la partecipazione delle parti, sia al primo incontro che agli incontri successivi, rappresenta – illustra il Giudice – “una condotta assolutamente doverosa, che le stesse non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità”. Di conseguenza, la prassi di anticipare per iscritto il proprio rifiuto di partecipare al primo incontro costituisce un atto di mera cortesia, privo di alcuna idoneità a giustificare l’assenza della parte.
Quanto, poi, alla enunciazione dei motivi della mancata partecipazione, l’ordinanza in commento osserva che nell’attuale sistema normativo “non è mai consentito alle parti di anticipare la discussione sul tema della possibilità di avviare la mediazione, senza avere prima partecipato personalmente al primo incontro e recepito le informazioni che il mediatore è tenuto a dare circa la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”.
Sulla validità del diniego del consenso ad intraprendere un percorso di mediazione
Quando, allora, il diniego del consenso ad intraprendere un percorso di mediazione può essere validamente espresso?
La pronuncia in commento risponde all’interrogativo illustrando che, a tali fini, la manifestazione di volontà negativa che la parte esprime deve essere:
Su tale ultimo aspetto, il Giudice aderisce all’orientamento per cui non integrano detta ragione giustificatrice quelle fondate sulla convinzione della insuperabilità dei motivi di contrasto (cfr., sul punto, precedente pronuncia di questo tribunale sulle caratteristiche del rifiuto di proseguire oltre il primo incontro – Trib. Vasto, ord. 23.04.2016).
Conclude quindi sul punto l’ordinanza in commento affermando che “il dissenso alla mediazione, ai fini della sua validità, deve essere non solo personale, ma anche consapevole, informato e, soprattutto, motivato”.
Pertanto, “quando la parte invitata, senza partecipare alle attività informative e di interpellanza da espletarsi al primo incontro, annuncia per iscritto la propria assenza, provvedendo ad illustrare le ragioni che la inducono a decidere di non voler iniziare una mediazione, si deve ritenere che il dissenso così manifestato non sia stato validamente espresso, perché – a prescindere dalla validità delle argomentazioni giustificative – la parte non si è posta nelle condizioni di esprimere una volontà consapevole ed informata.
Ne deriva, conclude sul punto il Giudice, che “l’organismo di mediazione non è tenuto a prendere in considerazione o ad esaminare nel merito detta comunicazione scritta, se non a fini strettamente attinenti a profili organizzativi e logistici per la celebrazione del primo incontro”.
Sulla sanzione pecuniaria da irrogarsi nel caso di specie
Tutto ciò premesso, nel caso di specie si è quindi realizzata, da parte della banca, un’ipotesi di mancata partecipazione senza giustificato motivo alla mediazione, ricorrendo di conseguenza i presupposti per adottare, ai sensi dell’art. 8, comma 4-bis, d.lgs. cit. una pronunciata di condanna della stessa al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Difatti, non avendo il mediatore, nel verbale di mediazione, dato conto dei motivi della mancata partecipazione della banca al primo incontro, illustrati nella lettera allegata alla comunicazione inviata alla segreteria dell’organismo, può ragionevolmente ritenersi – si afferma nell’ordinanza in commento – che le ragioni della mancata partecipazione al primo incontro vertessero sul merito della controversia.
Ciò, sulla base delle seguenti considerazioni:
Se si fosse trattato di ragioni oggettivamente impeditive della volontà della parte di essere presente, il mediatore avrebbe avuto il dovere professionale:
in ragione dell’oggetto della controversia (accertamento della usurarietà dei tassi di interesse praticati nel contratto di mutuo) e della natura della parte invitata (istituto bancario),
Le ragioni della mancata partecipazione al primo incontro illustrati nella lettera allegata alla comunicazione della banca, conclude il Giudice, non possono essere utilmente addotte dalla banca a giustificazione del proprio rifiuto di partecipare al primo incontro e, tantomeno, di iniziare la mediazione, atteso che:
La banca va quindi condannata alla sanzione pecuniaria in questione, la quale, prescindendo del tutto dall’esito del giudizio, può essere irrogata anche in corso di causa.