Il dott. Massimo Moriconi del tribunale di Roma, con la sentenza in commento, ha chiarito che la ritenuta assenza di giustificati motivi per la mancata partecipazione alla mediazione demandata dal giudice, in forza del combinato disposto degli art.8 comma 4 bis d.lgs. 28/2010 e art. 116 c.p.c., concorre alla valutazione del materiale probatorio già acquisito, nel caso specifico nel ritenere raggiunta la prova del mancato pagamento e del conseguente obbligo di pagamento degli onorari da parte della paziente in favore del medico

Stante l’ingiustificata assenza della parte attrice danneggiata e l’assicurazione (accordatisi medio tempore) al procedimento di mediazione instaurato dal medico per il pagamento degli onorari, il Giudice ha ritenuto doverli condannare al pagamento in favore dell’erario di una somma corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

Il Tribunale di Mantova è stato chiamato a pronunciarsi su uno spinoso problema che, soventemente, si verifica nel corso della procedura di mediazione, ovvero: Il convenuto che chiama in causa il terzo deve esperire la mediazione obbligatoria oppure ne è gravato solo l’attore nei confronti del convenuto?

Il giudice, con l’ordinanza del 14.06.2016, ha stabilito che la mediazione non si estende a soggetti diversi rispetto ai “litiganti” originari, limitandosi a riguardare la sola domanda introduttiva del giudizio.

Infatti, prosegue il magistrato, il tentativo obbligatorio di mediazione, previsto per alcune controversie a pena di improcedibilità, si applica soltanto alle domande giudiziali poste dall’attore nei confronti del convenuto e non anche a quelle poste nei confronti di soggetti terzi intervenuti solo in un secondo momento nella causa (per effetto per esempio della chiamata in causa da parte del convenuto), e questo perché:

1. a) una diversa soluzione comporterebbe un notevole allungamento dei tempi di definizione del processo, in contrasto con il principio di ragionevole durata dello stesso, sancito dall’art.111 Cost;
2. b) le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, costituendo deroga al diritto di azione, sono di stretta interpretazione e non possono quindi divenire oggetto di interpretazione estensiva e analogica;
3. c) la legge (art. 5 D. Lgs. 28/2010) menziona solo il convenuto quale soggetto legittimato a dedurre il difetto del previo esperimento del tentativo di conciliazione e non anche soggetti terzi. Per convenuto deve intendersi solo colui che riceve la chiamata in causa dell’attore e non anche il “terzo” chiamato.

Il dott. Fabrizio Pasquale del Tribunale di Vasto, aderendo alla tesi sostenuta dalla Corte di Cassazione e da una parte della giurisprudenza di merito, ha sancito nuovamente, con il provvedimento in oggetto, che l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione. Nel procedimento monitorio, tale parte si identifica nel debitore opponente, che – quantunque convenuto in senso sostanziale – risulta essere attore in senso formale, per avere introdotto la fase del giudizio ordinario successiva a quella monitoria e, come tale, è titolare dell’onere di rivolgersi preventivamente al mediatore; in caso di inottemperanza a detto onore, sarà dunque proprio l’opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l’atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto ingiuntivo opposto.

Vi è da sottolineare che la sentenza si contraddistingue perché, nello sviluppare argomentazioni già messe in risalto dalla Cassazione, muove dalla ricostruzione della logica sottesa alla scelta legislativa di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.

Inoltre, mette bene in evidenza quali sarebbero gli effetti positivi dell’accoglimento della propugnata chiave di lettura della norma, sia in funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose, sia in funzione deflattiva di controversie che possono risolversi con un accordo amichevole.

Nel procedimento monitorio, se le parti non hanno esperito la mediazione disposta dal magistrato, il giudice deve dichiarare l’improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo e a tale improcedibilità travolge non la domanda monitoria consacrata nel provvedimento ingiuntivo ma l’opposizione ad essa.

Con tali motivazioni, la dott.ssa Barbara Di Tonto rigetta l’opposizione, perché improcedibile, confermando il decreto ingiuntivo opposto, e condannando la parte opponente al pagamento, in favore della parte opposta, delle spese di lite.

Quando si ha l’intento di avanzare eccezione di improcedibilità della domanda giudiziale, a causa del mancato esperimento della mediazione per quanto concerne le materie obbligatorie previste dall’ex art.5 comma 1 bis D.Lgs. 28/2010, tale eccezione deve essere dal convenuto in giudizio. In alternativa essa deve essere avanzata, entro e non oltre la prima udienza della causa, dal giudice d’ufficio.

Con la sentenza in commento, emessa dal Tribunale di Verona, nella persona del giudice dott.ssa Barbara Bissoli, ha chiarito, preliminarmente in rito, che in rito: “va rigettata l’eccezione di improcedibilità per il mancato esperimento della mediazione ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010 poiché la stessa avrebbe dovuto essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza”. Il giudice specifica che l’eccezione di prescrizione, menzionata nelle conclusioni di parte convenuta, non può essere accolta in quanto solo genericamente dedotta.

Nel procedimento d’ingiunzione riguardante materie per le quali la mediazione è obbligatoria, dopo che l’opponente (convenuto sostanziale) ha proposto opposizione e dopo che sono state emesse le ordinanze relative alla provvisoria esecutorietà del decreto, l’onere d’iniziare la mediazione grava sull’opposto, pena, in caso di inerzia, la declaratoria di improcedibilità della domanda che, per la particolarità del procedimento di ingiunzione, comporta la revoca del titolo monitorio.

Il Tribunale di Firenze ha emesso un’ordinanza il cui contenuto è in contrasto con quanto stabilito dalla Cassazione Civile, con sentenza n. 24629/2015. Con la stessa, la S.C. era intervenuta per dirimere una controversia proprio sull’improcedibilità nelle opposizioni avverso i decreti ingiuntivi. Difatti tale questione è dibattuta nei vari Tribunali si dividono tra onere a carico della parte opposta e onere a carico della parte opponente.

La Cassazione con la sua sentenza ha posto l’onere di avviare la mediazione obbligatoria in capo all’opponente: è, infatti, questo che ha interesse ad avviare il procedimento di mediazione pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo.

Il Tribunale di Firenze con un’ordinanza del 15 gennaio 2015 ha affermato, invece, che tale soluzione «non è condivisibile» e ritiene che si possa «continuare ad affermare» che ad essere onerata è la parte opposta in quanto attore sostanziale (unico titolare dell’interesse ad agire).

Ai sensi dell’art.4 com.1 D.lgs. 28/2010, come modificato dal D.L. 69/2013 conv.to in L.98/2013, la domanda di mediazione va presentata davanti ad uno degli organismi che si trova nel circondario dell’ufficio giudiziario competente per la controversia. Pertanto al fine di determinare la competenza dell’organismo di mediazione, si deve prima identificare il giudice competente secondo le norme del c.p.c., e quindi fare riferimento all’ambito di competenza territoriale previsto per gli uffici giudiziari. La domanda di mediazione presentata unilateralmente dinnanzi all’organismo che non ha competenza territoriale non produce effetti e pertanto la stessa deve essere considerata come non espletata con le conseguenze previste dalla legge.

Avendo il Tribunale già disposto l’espletamento del procedimento di mediazione, in quanto non esperito antecedentemente al giudizio, è precluso al giudice assegnare alle parti un nuovo termine per la presentazione della domanda di mediazione presso un organismo competente, non prevedendo la legge la possibilità di concedere alla parte un nuovo termine ai sensi degli artt. 5-bis e 6 co. 2 D.lgs 28/2010, ovvero di disporre la riassunzione del procedimento dinnanzi all’organismo competente.