Il Tribunale di Napoli Nord, con la sentenza in commento, è stata chiamato a pronunciarsi su una spinosa questione inerente l’ambito della mediazione, ovverosia se la stessa svolta con la sola presenza del difensore possa dirsi valida, e cioè se, anche in assenza della parte, se la condizione di procedibilità richiesta, possa considerarsi assolta. Stando al dispositivo della sentenza, secondo l’art. 8 D.Lgs. n. 28/2010, letto anche alla luce del contesto europeo, l’ordine del giudice di disporre la mediazione, può ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte (o di un suo delegato) accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore, anche se quale delegato della parte.

Nell’ipotesi in cui la mediazione è stata introdotta e definita, ma in violazione delle prescrizioni che regolano il suo corretto espletamento, e dunque anche in caso di assenza della parte o di un suo delegato, non vi è altra possibilità se non quella di dichiarare l’improcedibilità della domanda (art. 5 comma 1 – bis, d.lgs n.28/2010).

A pena di improcedibilità della domanda, in caso di mediazione delegata, secondo quanto previsto dalla dott.ssa Andricciola del Tribunale di Benevento, l’onere di esperire il tentativo di mediazione grava sulla parte che ha interesse al processo e ad introdurre il giudizio di merito. L’orientamento deve ritenersi valido anche con riferimento ai procedimenti aventi ad oggetto un’opposizione a decreto ingiuntivo, poiché, in tali casi, è l’opponente la parte che ha interesse ad agire ed a coltivare il giudizio. Su quest’ultima, pertanto, grava l’onere di instaurare il tentativo di mediazione di cui all’art. 5 del D.lgs. 28/2010.

Pur in assenza di espressa previsione normativa, i principi e le garanzie costituzionali impongono di includere la mediazione obbligatoria fra le procedure accidentali o comunque connesse a quelle giudiziali cui l’art. 75 del d.p.r. 115 del 2002 estende l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato.

Il Tribunale di Firenze prende posizione su una questione di rilevante importanza pratica e del tutto trascurata dal legislatore; il Tribunale, infatti, pur rilevando l’assenza di una specifica previsione normativa sul punto, fornisce un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 75, d.P.R. n. 115/2002 ed estende anche ai procedimenti di mediazione obbligatoria l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato.

La decisione del Tribunale

Il Tribunale di Firenze, richiamando (anzi, sostanzialmente ritrascrivendo, una propria ordinanza del 13 gennaio 2015), riconosce l’applicabilità del patrocinio a spese dello Stato anche all’attività difensiva nei procedimenti di mediazione obbligatoria.

Il giudice di merito, pur partendo dall’inevitabile constatazione dell’assenza di previsioni normative sul punto (essendo stabilito esclusivamente l’esonero dal pagamento delle spese dell’organismo di mediazione), dà un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 75, d.P.R. n. 115/2002 includendo la mediazione obbligatoria fra i procedimenti connessi, derivati o comunque strumentali a un procedimento giudiziale cui la predetta norma estende l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato.

La motivazione addotta dal Tribunale di Firenze è molto dettagliata e assolutamente convincente. Appaiono particolarmente incisivi i riferimenti ai principi costituzionali e internazionali del giusto processo (artt. 2, 3 e 24 Cost. e art. 47 della Carta di Nizza), nonché il riferimento al D.Lgs. n. 116 del 27 maggio 2005, attuativo della dir. 2002/8/CE in tema di Legal Aid. Proprio a quest’ultimo riguardo, il Tribunale pone in luce come l’art. 10 del predetto decreto legislativo (pur se con esclusivo riferimento alle controversie transfrontaliere) espressamente estenda l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato a tutti i procedimenti di conciliazione stragiudiziale che siano configurati dalla legge come obbligatori.

Proprio sulla base dei principi costituzionali e di evidenti ragioni di equità, il Tribunale, ben lungi dal qualificare tale norma come speciale e quindi non estensibile in via analogica, la considera espressione di un principio generale, come tale utilizzabile nell’interpretazione di altri casi analoghi. Se così non fosse, infatti, non solo la mediazione non sarebbe minimante effettiva ma di fatto la stessa parte sarebbe irrimediabilmente privata di una concreta possibilità di risolvere bonariamente i propri conflitti. Ed è proprio in considerazione di tali principi che il Tribunale ritiene applicabile il patrocinio a spese dello Stato anche (anzi, soprattutto) ai casi di mediazione obbligatoria conclusisi positivamente con il raggiungimento di un accordo transattivo fra le parti.

La decisione qui commentata, ampiamente motivata e del tutto condivisibile, lascia tuttavia inevitabilmente aperta la questione dell’applicabilità del patrocinio a spese dello Stato all’attività difensiva svolta nell’ambito dei procedimenti di mediazione non obbligatoria e degli accordi di negoziazione assistita (obbligatoria e non). Se non sembra discutibile l’estensione del patrocinio a spese dello Stato anche ai casi in cui il procedimento di negoziazione assistita è prodromico e preliminare al giudizio contenzioso, più dubbia appare, invece, l’estensione ai casi in cui la mediazione o la negoziazione assistita siano frutto di scelta volontaria della parte.

In realtà, le ragioni poste dal Tribunale di Firenze nella decisione qui commentata (benché configurate esclusivamente ai casi mediazione obbligatoria, in cui il nesso di strumentalità risulta sostanzialmente in re ipsa) sembrano estensibili anche a tali altri casi; il carattere strumentale dei procedimenti di mediazione e di negoziazione assistita rispetto alla successiva attività giudiziale non può certo venir meno per il solo fatto che il preventivo esperimento degli stessi non sia previsto quale condizione di procedibilità.

La strumentalità del procedimento stragiudiziale deve essere valutata in astratto e a prescindere dall’effettiva instaurazione del successivo procedimento giudiziale; e ciò per evitare – e si riprende volutamente un passo della decisione del Tribunale di Firenze – la “svalutazione dell’intero sistema introdotto”. In effetti, se l’obiettivo del legislatore è quello di favorire il ricorso a strumenti alternativi di risoluzione delle controversie e di dare alle parti l’effettiva possibilità di definire amichevolmente le proprie controversie, allora certamente tale obiettivo (ben lungi dall’essere “esaltato” e si cita ancora testualmente il provvedimento) sarebbe irrimediabilmente frustrato se la parte in possesso dei requisiti per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato (che è presumibilmente quella più debole e maggiormente interessata a una soluzione rapida e amichevole) non potesse avere accesso a una simile forma di assistenza.

In caso di mediazione obbligatoria, quando la parte invitata, senza partecipare alle attività informative e di interpellanza da espletarsi al primo incontro, annuncia per iscritto la propria assenza, provvedendo ad illustrare le ragioni che la inducono a decidere di non voler iniziare una mediazione, si deve ritenere che il dissenso così manifestato non sia stato validamente espresso, perché – a prescindere dalla validità delle argomentazioni giustificative – la parte non si è posta nelle condizioni di esprimere una volontà consapevole ed informata.

Sull’assenza ingiustificata al primo incontro di mediazione

Tale condotta, afferma la pronuncia in commento, integra assenza ingiustificata della parte invitata, con relativo rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano processuale che su quello pecuniario, previste dall’art. 8, comma 4-bis, d.lgs. n. 28 del 2010.

Ciò in quanto, secondo la ratio dell’art. 8 cit. sullo svolgimento del procedimento di mediazione, la partecipazione delle parti, sia al primo incontro che agli incontri successivi, rappresenta – illustra il Giudice – “una condotta assolutamente doverosa, che le stesse non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità”. Di conseguenza, la prassi di anticipare per iscritto il proprio rifiuto di partecipare al primo incontro costituisce un atto di mera cortesia, privo di alcuna idoneità a giustificare l’assenza della parte.

Quanto, poi, alla enunciazione dei motivi della mancata partecipazione, l’ordinanza in commento osserva che nell’attuale sistema normativo “non è mai consentito alle parti di anticipare la discussione sul tema della possibilità di avviare la mediazione, senza avere prima partecipato personalmente al primo incontro e recepito le informazioni che il mediatore è tenuto a dare circa la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”.

Sulla validità del diniego del consenso ad intraprendere un percorso di mediazione

Quando, allora, il diniego del consenso ad intraprendere un percorso di mediazione può essere validamente espresso?

La pronuncia in commento risponde all’interrogativo illustrando che, a tali fini, la manifestazione di volontà negativa che la parte esprime deve essere:

1. a) preceduta da un’adeguata opera di informazione del mediatore circa:

1. la ratio dell’istituto;
2. le modalità di svolgimento della procedura;
3. i possibili vantaggi rispetto ad una soluzione giudiziale della controversia;
4. i rischi ragionevolmente prevedibili di un eventuale dissenso;
5. l’esistenza di efficaci esiti alternativi del conflitto.

1. b) supportata da adeguate ragioni giustificatrici che siano:

1. pertinenti rispetto al merito della controversia;
2. dotate di plausibilità logica, prima ancora che giuridica.

Su tale ultimo aspetto, il Giudice aderisce all’orientamento per cui non integrano detta ragione giustificatrice quelle fondate sulla convinzione della insuperabilità dei motivi di contrasto (cfr., sul punto, precedente pronuncia di questo tribunale sulle caratteristiche del rifiuto di proseguire oltre il primo incontro – Trib. Vasto, ord. 23.04.2016).

Conclude quindi sul punto l’ordinanza in commento affermando che “il dissenso alla mediazione, ai fini della sua validità, deve essere non solo personale, ma anche consapevole, informato e, soprattutto, motivato”.

Pertanto, “quando la parte invitata, senza partecipare alle attività informative e di interpellanza da espletarsi al primo incontro, annuncia per iscritto la propria assenza, provvedendo ad illustrare le ragioni che la inducono a decidere di non voler iniziare una mediazione, si deve ritenere che il dissenso così manifestato non sia stato validamente espresso, perché – a prescindere dalla validità delle argomentazioni giustificative – la parte non si è posta nelle condizioni di esprimere una volontà consapevole ed informata.

Ne deriva, conclude sul punto il Giudice, che “l’organismo di mediazione non è tenuto a prendere in considerazione o ad esaminare nel merito detta comunicazione scritta, se non a fini strettamente attinenti a profili organizzativi e logistici per la celebrazione del primo incontro”.

Sulla sanzione pecuniaria da irrogarsi nel caso di specie

Tutto ciò premesso, nel caso di specie si è quindi realizzata, da parte della banca, un’ipotesi di mancata partecipazione senza giustificato motivo alla mediazione, ricorrendo di conseguenza i presupposti per adottare, ai sensi dell’art. 8, comma 4-bis, d.lgs. cit. una pronunciata di condanna della stessa al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

Difatti, non avendo il mediatore, nel verbale di mediazione, dato conto dei motivi della mancata partecipazione della banca al primo incontro, illustrati nella lettera allegata alla comunicazione inviata alla segreteria dell’organismo, può ragionevolmente ritenersi – si afferma nell’ordinanza in commento – che le ragioni della mancata partecipazione al primo incontro vertessero sul merito della controversia.

Ciò, sulla base delle seguenti considerazioni:

Se si fosse trattato di ragioni oggettivamente impeditive della volontà della parte di essere presente, il mediatore avrebbe avuto il dovere professionale:

• di darne atto nel verbale;
• di adottare ogni opportuna iniziativa finalizzata ad assicurare la presenza personale della stessa (ad esempio disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro: cfr. Trib. Vasto, ord. 23.06.2015);

in ragione dell’oggetto della controversia (accertamento della usurarietà dei tassi di interesse praticati nel contratto di mutuo) e della natura della parte invitata (istituto bancario),

Le ragioni della mancata partecipazione al primo incontro illustrati nella lettera allegata alla comunicazione della banca, conclude il Giudice, non possono essere utilmente addotte dalla banca a giustificazione del proprio rifiuto di partecipare al primo incontro e, tantomeno, di iniziare la mediazione, atteso che:

• dette ragioni vertono, per quanto detto, sul merito della controversia (vale quindi quanto sin qui esposto);
• il dissenso appare fondato su argomentazioni delle quali non è possibile apprezzare la portata giustificativa;
• il dissenso non è stato preceduto dalla necessaria attività di informazione ed interpellanza riservata al mediatore al primo incontro;
• non è dato sapere se il dissenso in questione è stato espresso dalla parte personalmente (come la legge impone di fare) ovvero dal suo difensore (nel qual caso, sussisterebbe un ulteriore vizio di validità del dissenso).

La banca va quindi condannata alla sanzione pecuniaria in questione, la quale, prescindendo del tutto dall’esito del giudizio, può essere irrogata anche in corso di causa.

Il dott. Massimo Moriconi del tribunale di Roma, con la sentenza in commento, ha chiarito che la ritenuta assenza di giustificati motivi per la mancata partecipazione alla mediazione demandata dal giudice, in forza del combinato disposto degli art.8 comma 4 bis d.lgs. 28/2010 e art. 116 c.p.c., concorre alla valutazione del materiale probatorio già acquisito, nel caso specifico nel ritenere raggiunta la prova del mancato pagamento e del conseguente obbligo di pagamento degli onorari da parte della paziente in favore del medico

Stante l’ingiustificata assenza della parte attrice danneggiata e l’assicurazione (accordatisi medio tempore) al procedimento di mediazione instaurato dal medico per il pagamento degli onorari, il Giudice ha ritenuto doverli condannare al pagamento in favore dell’erario di una somma corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

Il Tribunale di Mantova è stato chiamato a pronunciarsi su uno spinoso problema che, soventemente, si verifica nel corso della procedura di mediazione, ovvero: Il convenuto che chiama in causa il terzo deve esperire la mediazione obbligatoria oppure ne è gravato solo l’attore nei confronti del convenuto?

Il giudice, con l’ordinanza del 14.06.2016, ha stabilito che la mediazione non si estende a soggetti diversi rispetto ai “litiganti” originari, limitandosi a riguardare la sola domanda introduttiva del giudizio.

Infatti, prosegue il magistrato, il tentativo obbligatorio di mediazione, previsto per alcune controversie a pena di improcedibilità, si applica soltanto alle domande giudiziali poste dall’attore nei confronti del convenuto e non anche a quelle poste nei confronti di soggetti terzi intervenuti solo in un secondo momento nella causa (per effetto per esempio della chiamata in causa da parte del convenuto), e questo perché:

1. a) una diversa soluzione comporterebbe un notevole allungamento dei tempi di definizione del processo, in contrasto con il principio di ragionevole durata dello stesso, sancito dall’art.111 Cost;
2. b) le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, costituendo deroga al diritto di azione, sono di stretta interpretazione e non possono quindi divenire oggetto di interpretazione estensiva e analogica;
3. c) la legge (art. 5 D. Lgs. 28/2010) menziona solo il convenuto quale soggetto legittimato a dedurre il difetto del previo esperimento del tentativo di conciliazione e non anche soggetti terzi. Per convenuto deve intendersi solo colui che riceve la chiamata in causa dell’attore e non anche il “terzo” chiamato.

Il dott. Fabrizio Pasquale del Tribunale di Vasto, aderendo alla tesi sostenuta dalla Corte di Cassazione e da una parte della giurisprudenza di merito, ha sancito nuovamente, con il provvedimento in oggetto, che l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione. Nel procedimento monitorio, tale parte si identifica nel debitore opponente, che – quantunque convenuto in senso sostanziale – risulta essere attore in senso formale, per avere introdotto la fase del giudizio ordinario successiva a quella monitoria e, come tale, è titolare dell’onere di rivolgersi preventivamente al mediatore; in caso di inottemperanza a detto onore, sarà dunque proprio l’opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l’atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto ingiuntivo opposto.

Vi è da sottolineare che la sentenza si contraddistingue perché, nello sviluppare argomentazioni già messe in risalto dalla Cassazione, muove dalla ricostruzione della logica sottesa alla scelta legislativa di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.

Inoltre, mette bene in evidenza quali sarebbero gli effetti positivi dell’accoglimento della propugnata chiave di lettura della norma, sia in funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose, sia in funzione deflattiva di controversie che possono risolversi con un accordo amichevole.

Nel procedimento monitorio, se le parti non hanno esperito la mediazione disposta dal magistrato, il giudice deve dichiarare l’improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo e a tale improcedibilità travolge non la domanda monitoria consacrata nel provvedimento ingiuntivo ma l’opposizione ad essa.

Con tali motivazioni, la dott.ssa Barbara Di Tonto rigetta l’opposizione, perché improcedibile, confermando il decreto ingiuntivo opposto, e condannando la parte opponente al pagamento, in favore della parte opposta, delle spese di lite.

Quando si ha l’intento di avanzare eccezione di improcedibilità della domanda giudiziale, a causa del mancato esperimento della mediazione per quanto concerne le materie obbligatorie previste dall’ex art.5 comma 1 bis D.Lgs. 28/2010, tale eccezione deve essere dal convenuto in giudizio. In alternativa essa deve essere avanzata, entro e non oltre la prima udienza della causa, dal giudice d’ufficio.

Con la sentenza in commento, emessa dal Tribunale di Verona, nella persona del giudice dott.ssa Barbara Bissoli, ha chiarito, preliminarmente in rito, che in rito: “va rigettata l’eccezione di improcedibilità per il mancato esperimento della mediazione ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010 poiché la stessa avrebbe dovuto essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza”. Il giudice specifica che l’eccezione di prescrizione, menzionata nelle conclusioni di parte convenuta, non può essere accolta in quanto solo genericamente dedotta.